Responsabilidade do vendedor pelo passivo oculto da empresa

A importância da Due Diligence nas operações de M&A



Dias atrás foi proferida uma decisão pela 17ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, nos autos da Apelação Cível nº 70083977041 (nº CNJ: 0036063-19.2020.8.21.7000), mantendo-se uma sentença que condenou os vendedores de uma empresa a indenizar os compradores por violação ao dever de boa-fé contratual decorrente de ocultação de passivo trabalhista ao celebrar o negócio.

Vamos ao caso!

As partes celebraram Contrato de Compra e Venda de Quotas Sociais em setembro de 2013, tendo como objeto a aquisição de uma sociedade empresária que fazia parte do grupo econômico dos vendedores e que atua no ramo da prestação de serviços de vigilância e fornecimento de mão de obra.

Antes ainda da assinatura desse contrato, foi realizado pelos compradores um procedimento chamado Due Diligence, bastante conhecido no mundo das Fusões & Aquisições e que traduzindo para o português podemos nominar como “Diligência Prévia” ou “Devida Diligência”.

De modo a simplificar, pode-se dizer que a Due Diligence é uma espécie de auditoria, um método utilizado para se analisar o negócio objeto da transação, com o objetivo de o investidor conhecer e se prevenir de possíveis contingências oriundas da operação.

A Due Diligence pode ser legal (ou jurídica), operacional, contábil, financeira, ambiental etc. Pode ser ampla, abrangendo todas ou várias dessas áreas, como também pode ser limitada, a depender da finalidade da auditoria.

No caso em análise, a parte compradora realizou uma Due Diligence com o auxílio de advogados, contadores e auditores, e no relatório dessa Due Diligence constava a existência de uma reclamação trabalhista ajuizada por um ex-funcionário da empresa-alvo com a indicação de risco provável de condenação estimada em R$ 30 mil.

Fazendo uma linha do tempo, a reclamação trabalhista foi ajuizada em novembro de 2012; o contrato de compra e venda das quotas sociais foi celebrado em setembro de 2013; e a sentença condenatória foi prolatada pelo juízo trabalhista em outubro de 2014, ou seja, após a conclusão da operação de compra e venda que resultou na incorporação da sociedade pelos compradores.

Na sentença trabalhista foi declarada a invalidade dos cartões de ponto do reclamante, pois as anotações feitas em tais documentos não foram realizadas pelo ex-empregado, mas sim por terceiro, conforme se comprovou por perícia grafotécnica.

Assim, houve a condenação da empresa adquirida ao pagamento de diferenças de horas extras e intervalo intrajornada, e aquele passivo que no relatório da Due Diligence estava contingenciado em apenas R$ 30 mil, materializou-se em R$ 300 mil após a homologação dos cálculos pelo juiz trabalhista, extrapolando em dez vezes a estimativa constante do relatório.

Diante disso, em abril de 2016 a empresa adquirida pelos compradores realizou acordo com o ex-funcionário no valor de R$ 300 mil visando pôr fim ao litígio trabalhista. Posteriormente, os compradores ajuizaram ação indenizatória de natureza cível em desfavor dos vendedores, antigos donos da empresa, cobrando deles a reparação pelo dano material que sofreram.

Na ação indenizatória (Processo nº 001/1.17.0073540-4; CNJ nº 0105651-66.2017.8.21.0001) a juíza da 4ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de Porto Alegre reconheceu a procedência do pedido dos autores, destacando, dentre outras coisas, que Uma das razões ou causas que levaram os autores à celebração do negócio foi a assunção de responsabilidade dos réus em relação ao passivo oculto, bem como a garantia pelos réus acerca das obrigações trabalhistas previstas na legislação eram cumpridas rigorosamente.

Essa cláusula destacada no final pela juíza é conhecida como “Declarações e Garantias”, sendo de observância obrigatória por parte dos advogados societários incumbidos de redigir a minuta do contrato de compra e venda de ações ou quotas.

Na prática, as declarações e garantias estão diretamente ligadas à cláusula de indenização, sendo que a falsidade ou violação de uma declaração ou de uma garantia prestada pelo vendedor dará ao comprador o direito de acionar a cláusula de indenização, devendo a parte infratora indenizar a parte adimplente[i].

E foi justamente isso que ocorreu nesse caso do Rio Grande do Sul.

Voltando à sentença, a juíza considerou que:

Ainda nesse raciocínio há previsão contratual em especial na cláusula oitava que prevê expressamente a responsabilidade dos vendedores réus pelo passivo oculto, que é considerado como “todo e qualquer prejuízo, perda, dano, despesa ou custo (inclusive, mas não se limitando a honorários advocatícios e/ou custas judiciais) incorridos pelos compradores e/ou sociedade resultante da inexatidão ou inveracidade de qualquer declaração feita ou garantia dada pelos vendedores.”

Com base nisso, a juíza julgou procedente o pedido dos compradores e condenou os vendedores, de forma solidária, ao pagamento de R$ 270 mil a título de indenização por danos materiais, destacando que o valor de R$ 30 mil já estava contingenciado no relatório de auditoria.

Os vendedores apelaram mas o Tribunal, de forma unânime, negou provimento ao recurso de apelação, mantendo-se inalterada a condenação imposta pela sentença de primeiro grau.

Esse caso serve para demonstrar a indispensabilidade da Due Diligence nas operações de M&A e a importância de um contrato bem redigido.

É muito comum, especialmente em operações menores, o investidor dispensar a Due Diligence simplesmente para evitar custos que, em sua visão, são desnecessários.

Bem, pela minha experiência acredito que nesses casos o “custo” maior virá depois, após conclusão do negócio. O prejuízo é certo, meus amigos.

Costuma-se dizer que não existe risco zero em uma operação de M&A; contudo, o risco pode e deve ser calculado, o que certamente só se consegue por meio de uma Due Diligence bem feita.

Pretendo falar mais sobre Due Diligence em um vídeo específico sobre o tema, por ser um assunto muito complexo e possuir um conteúdo inesgotável.

Por enquanto, e já concluindo, eu gostaria de ressaltar que um contrato bem elaborado não afasta a necessidade da Due Diligence, sendo que o inverso também é verdadeiro. Os dois são complementares e essenciais para a realização de um negócio seguro.

Até a próxima!


Sobre o autor:

Vinícius Sousa Ferreira é advogado e consultor empresarial, especialista em Societário e M&A (Fusões e Aquisições). Membro da Comissão de Direito Empresarial da OAB/DF, no triênio 2019-2021.

[i] ROCHA, Dinir Salvador Rios da; QUATTRINI, Larissa Teixeira (coordenadores). Direito societário: Fusões, aquisições, reorganizações societárias e due diligence. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. – (Série GVlaw). p. 98

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