A nova era dos contratos

Atualizado: Jan 22

Lei de Liberdade Econômica e as oportunidades de novos negócios




O Brasil vive desde o início do ano de 2019 um processo de mudança do modus operandi do Estado para com o particular, em razão da ideologia do novo governo, de pensamento liberal, pautado no intervencionismo mínimo do Estado na atividade econômica e no respeito às relações privadas.


Prova disso foi a instituição da Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, por meio da Lei 13.874 de 2019[i] – fruto da conversão da Medida Provisória 881/2019 –, que estabelece normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica e disposições sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador (art. 1º).


Logo no art. 2º da Lei 13.874/2019 fica estabelecido como princípio norteador da própria lei a liberdade como garantia do particular no exercício de atividades econômicas e a intervenção excepcional e subsidiária do Estado sobre as atividades econômicas exercidas (incisos I e III).


Acredita-se que esse viés liberal do governo possa ajudar o país a sair da crise econômica que nos assola desde 2015, estimulando o empreendedorismo e a inovação, criando postos de trabalho e propiciando o surgimento de novas tecnologias.


De modo a dar segurança aos empreendedores e investidores, como também incentivar o ambiente de negócios, a Lei 13.874/2019 introduziu profundas mudanças no Código Civil (Lei 10.406 de 2002) na parte em que diz respeito aos contratos.


Analisando as alterações (perdão pelo “juridiquês”)


Foi alterado o art. 113 do Código Civil, que está incluso no Capítulo I, Título I, do Livro I da Parte Geral, e que trata “Do negócio jurídico”. O art. 421 também foi alterado, sendo incluído ainda o art. 421-A, estes dois últimos dispostos na Parte Especial do Código, na parte em que trata “Dos Contratos em Geral” (Título V, Capítulo I, Seção I).


Relativamente aos contratos, esses são os artigos que interessam ao presente estudo. Apenas três artigos, porém, com alterações profundas na relação contratual.


O caput do art. 113 permaneceu inalterado, dispositivo que determina que os negócios jurídicos devem ser interpretados de acordo com a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Contudo, foram incluídos dois parágrafos, sendo que o § 1º contém cinco incisos. Vejamos:


Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
§ 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
I - for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
II - corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
III - corresponder à boa-fé; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
IV - for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
V - corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 2º As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

Os incisos do § 1º trazem normas de interpretação do negócio jurídico.


Dentre as quais, estão: (i) o comportamento das partes depois de celebrado o negócio; (ii) os usos, costumes e práticas do mercado relativas ao negócio; (iii) a boa-fé; (iv) a interpretação mais favorável à parte que não redigiu o dispositivo ou cláusula contratual, se for possível sua identificação.


Sobre o inciso V, peço licença para citar o grande jurista e professor Flávio Tartuce:


“A respeito do último inciso do novo § 1º do art. 113 do Código Civil, valoriza-se a negociação prévia das partes, especialmente a troca de informações e de mensagens pré-negociais entre elas. Essas negociações devem ser confrontadas com as demais cláusulas do negócio pactuado, bem como com a racionalidade econômica das partes.
(...)
Para tanto, a título de exemplo, devem ser considerados os comportamentos típicos das partes perante o mercado e em outras negociações similares, os riscos alocados nos negócios e as expectativas de retorno dos investimentos.[ii]

Em seguida, no § 2º ficou consignada a possibilidade de as partes negociantes poderem pactuar outras regras de interpretação, bem como de preenchimento e de integração dos negócios jurídicas, diversas das já previstas em lei.


É evidente que esse dispositivo privilegia a boa-fé objetiva e a liberdade contratual. A vantagem que se espera é propiciar às partes maior segurança jurídica além de, é claro, reduzir o número de disputas judiciais.


Vale destacar que o citado art. 113 não se aplica apenas aos contratos, mas aos negócios jurídicos em geral, como por exemplo, o casamento e o testamento.[iii]


Avançando nas alterações feitas pela Lei 13.874 de 2019, vejamos como ficou a nova redação do art. 421 e seu (novo) parágrafo único, in verbis:


Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)
Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

A redação anterior falava em liberdade de contratar; já o texto novo se refere a liberdade contratual.


Expressões semelhantes, quase idênticas, mas seus significados jurídicos são bem distintos. O grande advogado e doutrinador Arnoldo Wald soube diferenciar os dois conceitos com maestria:


“A autonomia da vontade apresenta-se sob duas formas distintas, na lição dos dogmatistas modernos, podendo revestir o aspecto de liberdade de contratar e da liberdade contratual. Liberdade de contratar é a faculdade de realizar ou não determinado contrato, enquanto a liberdade contratual é a possibilidade de estabelecer o conteúdo do contrato. A primeira se refere à possibilidade de realizar ou não um negócio, enquanto a segunda importa na fixação das modalidades de sua realização.[iv]

Então, como o novo art. 421 do Código Civil fala em “liberdade contratual”, entendo que a alteração da lei prestigia ainda mais a autonomia da vontade das partes, que poderão dispor plenamente sobre o conteúdo do contrato, desde que não contrarie as normas de ordem pública, obviamente.


Já o parágrafo único do art. 421 do Código Civil, incluído pela Lei 13.874/2019, trata da intervenção mínima do Estado nas relações contratuais de natureza privada e da excepcionalidade da revisão contratual. Apesar de haver discussão doutrinária no meio jurídico sobre o fato de a legislação anterior já determinar ou não essas diretrizes, fato é que a previsão expressa em lei é importante para dar segurança jurídica aos empreendedores e investidores.


Vamos agora ao novo art. 421-A:


Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
I - as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)0
II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

O caput do art. 421-A traz a questão da paridade e da simetria entre os contratos civis ou empresariais.


Em outras palavras, aplicam-se as mesmas normas jurídicas contratuais tanto aos contratos civis quanto aos empresariais, sem qualquer diferenciação, a não ser quando haja no caso concreto a presença de elementos que justifiquem o afastamento de tal presunção.


Já os três incisos do art. 421-A trazem garantias às partes que celebram um contrato civil ou empresarial, como (i) parâmetros objetivos de interpretação das cláusulas; (ii) distribuição de riscos contratualmente estabelecida; e (iii) revisão contratual excepcional e limitada.


As vantagens e oportunidades...


Pois bem!


A meu ver, as grandes vantagens nas alterações do sistema jurídico dos contratos dizem respeito à liberdade contratual (possibilidade de as partes negociarem as cláusulas do contrato) e à intervenção mínima do Estado (excepcionalidade na revisão contratual).


Esse conjunto de modificações beneficia investidores e empreendedores, trazendo maior segurança jurídica e observância às cláusulas contratuais, ou seja, o cumprimento do próprio contrato.


Todavia, insta consignar que como diz aquele famoso brocardo jurídico, quem aufere os bônus deve arcar com os ônus.


O bônus nesse caso, como foi bastante destacado acima, é a ampla liberdade negocial para contratar. O ônus, via de consequência, é a responsabilidade advinda do contrato.


A partir de agora o particular, seja ele uma pessoa física ou uma empresa (pessoa jurídica), deve ter plena ciência dos direitos e dos riscos envolvidos ao contratar com outrem, principalmente das obrigações assumidas (deveres).


Por isso que elaborar contratos atualmente ganha maior relevância, sendo de suma importância a assessoria jurídica especializada no processo negocial.


Com esse processo de potencialização da autonomia privada e da liberdade contratual das partes, os modelos de contratos deixarão aos poucos de ser utilizados (é o que eu espero).

Inclusive, sobre os riscos ocasionados pela utilização de modelos de contratos sociais já tive a oportunidade de escrever.


Voltando a falar das vantagens advindas com as alterações, agora os agentes negociais poderão dispor sobre normas objetivas de interpretação das cláusulas contratuais, o que trará muitos benefícios.


Na prática isso significa que os particulares podem inserir no instrumento contratual norma prevendo que qualquer dúvida na interpretação do contrato, a mesma será interpretada em favor de uma das partes (contratante ou contratado).


A questão da alocação (distribuição) de riscos também é um ponto que merece atenção e cuidado redobrado na negociação. Como o tema é sensível e já me alonguei demais nesse texto, prometo tratar do assunto em um novo artigo.


As partes e seus advogados devem estar atentos a esses pontos no momento da negociação e formulação do contrato, e por isso serviços personalizados de consultoria jurídica contratual tendem a se destacar nesse cenário.


As oportunidades advindas das vantagens jurídico-negociais trazidas pelas alterações surgirão no decorrer do tempo.


O tempo também dirá como os Tribunais brasileiros aplicarão essas novas normas nas ações submetidas à apreciação pelo Poder Judiciário. Vamos aguardar.


Até a próxima!


Bibliografia:

[i] BRASIL. LEI Nº 13.874, DE 20 DE SETEMBRO DE 2019. Institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica e dá outras providências, Brasília-DF, setembro 2019. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/Lei/L13874.htm>. Acesso em: 15 jan. 2020.


[ii] Disponível em: https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI313017,21048-A+lei+da+liberdade+economica+lei+1387419+e+os+seus+principais


[iii] (Cf. TARTUCE, Flávio. Obra citada)


[iv] WALD, Arnoldo. Direito Civil: direito das obrigações e teoria geral dos contratos, v. 2 / Arnoldo Wald, Ana Elizabeth L. W. Cavalcanti, Liliana Minardi Paesani. – 22. ed. Totalmente reformulada – São Paulo: Saraiva, 2015. p.230


Sobre o autor:

Vinícius Sousa Ferreira é advogado especialista em Direito Empresarial, com expertise em Direito Societário e Contratos. Membro da Comissão de Direito Empresarial e da Comissão de Direito Digital, Tecnologias Disruptivas e Startups, ambas da OAB/DF, no triênio 2019-2021.

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